Когда заказчики при проведении закупки заранее и намеренно разделяют один контракт на несколько мелких, то такое решение называется дроблением закупки. Условием осуществления таких процедур является невозможность проведения единых конкурентных торгов. Иногда заказчики «не помнят» про этот момент и злоупотребляют своими полномочиями. Но надзорные органы строго контролируют раздробленные закупки и наказывают виновные лица. В ходе разбирательств могут пострадать и поставщики.
Расскажем о судебной практике и разберем реальные ситуации из жизни, когда суды выносили решения как в пользу заказчиков, так и против них.
Современная практика судов в спорах о дроблении
Вместо одного контракта заказчики решают оформить несколько контрактов по более низкой стоимости, то есть произвести дробление закупки. В этом случае исключено проведение конкурентных торгов, а поставку товаров или работу выполняет единственный поставщик. Проще говоря, вместо одного заказа стоимостью 1 млн. 800 тыс. рублей заказчик принимает решение заключить 6 сделок по 300 тысяч. Каждый из контрактов не противоречит условиям проведения малых закупок.
Обратимся к судебному случаю. Прокурор подготовил судебный иск и потребовал аннулировать два контракта между заказчиком и его контрагентом на однородные работы. Сделки были заключены на основании п.5 ч.1 ст.93 44-ФЗ и временной разрыв между ними составлял 1 месяц. Истец усмотрел в таком сотрудничестве сторон мошенническую схему, которая помогала обойти конкурентные торги.
В Постановлении Второго ААС от 26 февраля 2021 года, номер документа: А31-12102/2020 была изложена позиция ведомства, которое приняло сторону заказчика. Руководствуясь нормами контрактного законодательства, суд пришел к выводу, что в отношении однородных товаров, работ или услуг не установлены ограничения на количество закупок с единственным поставщиком. Лимиты касаются только годового объема и суммы отдельного договора.
В практике судов встречались и другие исходы дел, когда искусственное дробление нарушало нормы контрактного законодательства. Пример этому можно найти в Решении ВС от 2 марта 2021 года № 309-ЭС21-215, номер дела А60-59271/2019 и Постановлениях:
- Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 сентября 2020 года № Ф01-12626/2020 по делу № А43-46714/2019;
- Арбитражного суда Поволжского округа от 24 ноября 2020 года № Ф06-66462/2020 по делу № А65-31795/2019;
- Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 февраля 2021 года № Ф08-91/2021 по делу № А15-196/2020;
- Арбитражного суда Уральского округа от 05 марта 2021 года № Ф09-397/21 по делу № А60-2745/2020;
- Арбитражного суда Центрального округа от 01 февраля 2021 № Ф10-5190/2020 по делу № А23-9484/2019;
- Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 № 17АП-1315/2021-АК по делу № А60-43613/2020.
По каждому случаю суды изучили обстоятельства и причины деления закупки, потенциальные «свойские» отношения между сторонами сделки, возможные ограничения по конкуренции.
Мнение ФАС о дроблении закупок
Есть письмо антимонопольной службы от 14 ноября 2019 года № ИА/100041/19, в котором выражена позиция ведомства по поводу разделения одного контракта на несколько небольших сделок. ФАС делает акцент на том, что малые закупки могут ограничиваться только стоимостью контракта и годовым объемом. Пределы на однородные товары раньше были указаны в 94-ФЗ, но теперь этот закон больше не действует.
Мнение ведомства основано на том, что заказчик может приобретать у единственного подрядчика одноименные товары, работы или услуги, не нарушая положений п.4, 5 ч.1 ст.93 44-ФЗ. Например, заключение 3-х контрактов от 25 октября 2019 года, предметом которых являлось приобретение бумаги А-4 у единственного поставщика по цене 290 тыс. руб. по каждому. Главное, чтобы такое решение основывалось на невозможности проведения в этом случае конкурентных торгов. В ст.16 135-ФЗ перечислены действия, которые нарушают принцип конкуренции. Действия заказчика не должны привести к антиконкурентному соглашению.
В своем письме ФАС приводит примеры из судебной деятельности, когда суды выносили аналогичные решения, касательно разделения закупок.
- Решение Ставропольского краевого суда от 23 мая 2018 г., номер дела 7-339/2018;
- Решение Владимирского областного суда от 02 марта 2018 г., номер дела 11-39/2018;
- Решение Смоленского областного суда от 18 июня 2017 г., номер дела 21-236/2017;
- Решение Верховного Суда Республики Алтай от 05 июня 2014 г., номер дела 21-35/2014.
Несмотря на точку зрения Антимонопольной службы, рекомендуем осознанно подходить к разделению сделок. Это решение должно быть полностью оправданным. Суды и надзорные органы придирчиво рассматривают закупки однородных и идентичных ТРУ напрямую у единственного поставщика, и расценивают это как искусственное дробление закупки.
ФАС проинформировало, что нельзя намеренно разделять сделки, касающиеся строительной деятельности в рамках одного проекта или по одному разделу проектной документации. В этом случае однозначно будут применяться нормы ответственности к виновным лицам, так как эти действия одновременно нарушают требования контрактного законодательства и ФЗ № 135.
Какой способ определения поставщика выбрать
Термина «дробление закупки» нет ни в 44-ФЗ, ни 223-ФЗ. Заказчик самостоятельно решает, каким способом выбрать контрагента. Это относится и к конкурентным (конкурсы, аукционы, запросы котировок в электронном виде и др.), и к неконкурентным (сделка с единственным исполнителем) процедурам.
В некоторых случаях для заказчика будет выгоднее провести прямую закупку у одного поставщика, чем организовывать торги для нескольких организаций. Это обусловлено экономией времени, так как это совсем другие сроки, и закупки у ед. подрядчика проходят быстрее. К тому же закупщик уже уверен в наличии исполнителя (бывает, что по конкурентным торгам не приходит ни одной заявки).
В статье 93 44-ФЗ перечислены все случаи, когда можно заключить договор с единственным исполнителем. Наиболее распространен способ – заключение контракта по результатам электронной закупки, стоимость которого не выше 600 тыс. руб. (п.4 ч.1 ст.93). Для некоторых групп образовательных, культурных, социальных организаций — по п.5 ч.1 ст.93 – не более 5 млн. руб. или 50% от совокупного объема, но не более 30 миллионов.
В 223-ФЗ такие случаи не описаны, поэтому заказчик сам определяет их в положении о закупке.
Закупщик принимает решение о необходимости поделить один заказ на несколько сделок подешевле и отдать их одному исполнителю, а это и есть дробление.
Причины дробления закупок
Назовем три причины, которые влияют на решение заказчика поделить контракт:
- Необходимо срочно закрыть потребность организации по приобретению каких-либо ТРУ. То есть поджимают сроки и на днях уже нужно получить конкретный результат. Допустим, образовательное учреждение должно закупить новогодние подарки на сумму 700 тыс. руб., и сделать это нужно до 31 декабря отчетного периода. Для ускорения процесса заказчик решает поделить этот контракт на два и не организовывать конкурентные торги.
- Для подготовки упрощенного пакета документации (при закупках с единственным поставщиком не нужно публиковать извещение и документы о мероприятии). Например, нужно произвести ремонт больницы на сумму 200 тыс. руб. Легче подготовить 2 контракта по 100 тысяч каждый для прямого подрядчика, чем заполнять и размещать в ЕИС проектно-сметную документацию.
- У заказчика уже налажена схема сотрудничества с конкретным контрагентом, который платит ему так называемый «откат» за получение контракта. Например, сделка по приобретению медицинского оборудования стоит 500 тыс. руб. Заказчик игнорирует проведение конкурентных торгов, делит закупку на 5 договоров по 100 тысяч, отдает их одному поставщику и получает от него определенное вознаграждение.
Меры ответственности
Проверяющие органы контролируют проведение раздробленных сделок и выявляют факты мошеннических схем, откатов, затачивания под «своего» исполнителя, несоблюдение требований контрактного законодательства и т.д. Для виновных лиц применяют административную ответственность.
- Согласно ст.34 Бюджетного кодекса надзорный орган может усмотреть в сделке несоблюдение принципа результативности и эффективности расходования государственных денег.
- В статье 170 ГК РФ дается понятие притворных сделок. Они проводятся с целью прикрытия единого большого контракта и признаются недействительными (ч.2 ст.170 Гражданского Кодекса).
- При проведении закупок должен быть реализован принцип конкуренции, нельзя ограничивать количество претендентов. Заказчики должны также руководствоваться ст.15 135-ФЗ о защите конкуренции.
Уполномоченное лицо понесет ответственность в виде административного по ч.2 ст.7.29 КоАП РФ до 50 тыс. руб. за нарушения при выборе способа определения исполнителя. А за сговор сторон грозит также штраф до 50 тысяч или дисквалификация виновного лица по ст.14.32 КоАП.
Если незаконное дробление закупки произошло в рамках 223-ФЗ и ограничило конкуренцию, то ответственность будет предусмотрена за несоблюдение ч.1 ст.3 223-ФЗ, где говорится, что должны соблюдаться принципы справедливости, равенства, и не должно быть дискриминации претендентов и ограничения конкуренции.
Мы рассмотрели ответственность для заказчиков, но и поставщики также могут быть вовлечены в разбирательства.
Поставщик будет привлечен к ответственности, если обнаружится факт сговора или подкупа заказчика. Нарушитель может быть наказан по уголовной статье и получить лишение свободы.
Однако даже если срытых договоренностей не было, исполнитель все равно может понести ущерб. Если заказчик окажется нарушителем и неправомерно произвел дробление закупки, то поставщик, выполнивший свою работу, попросту не получит за нее оплату. На некрупные однородные закупки обратит внимание проверяющий орган, который изучит материалы и признает действия заказчика незаконными. Итогом такой проверки станет отмена контрактов, а значит, поставщик не получит денег.
В качестве примера можно привести Определение Верховного суда от 7 ноября 2017 года № 308-ЭС17-15799. Бюджетная организация, проводившая закупку, отдала несколько контрактов, предметом которых было выполнение проектных работ, напрямую одному исполнителю. В утвержденные сроки исполнитель не получил оплату и направил в суд исковое заявление. Суд вынес решение в пользу истца и обязал заказчика оплатить выполненную работу. Заказчик подал апелляцию в вышестоящий суд, который изучил дело и признал дробление контракта незаконным, и исполнитель не получил свои деньги.
Еще случаи из судебной практики
Вопрос: если поставщик уже получил аванс по раздробленному контракту, а затем контролирующее ведомство признало действия заказчика недействительными, вправе ли он не возвращать эту сумму?
Ответ: из судебной практики следует, что стороны должны вернуть друг другу все, что было получено в результате незаконного сотрудничества.
Суд в первой инстанции может встать на сторону исполнителя, но прокуроры или работники ФАС могут направить дело на дальнейшее рассмотрение в вышестоящий суд. А там, как правило, принимается решение, что никто не может получать выгоду по недобросовестным сделкам.
Пример №1
Бюджетная организация поделила крупную закупку на 20 более дешевых контрактов, предметом которых было выполнение работ по проектированию. В назначенное время подрядчик не получил денежные средства и направил в суд иск с просьбой о решении его ситуации. Суд в первой инстанции вынес решение по заказчику – оплатить выполненные работы, так как посчитал, что каждый из контрактов имел свою цель.
Администрация данное решение обжаловала, мотивируя тем, что был раздроблен весь объем работ. Разбирательства дошли до Верховного суда. Исполнитель не смог доказать, что все работы имели разные характеристики. Было выявлено, что все сделки были направлены на одинаковый результат: создание проектной документации по сносу аварийного здания. Заказчик не имел права в этом случае осуществлять закупку напрямую у исполнителя, а исполнитель не получил деньги за выполненную работу (Определение ВС от 07.11.2017 № 308-ЭС17-15799).
Пример №2
Закупающая организация в один день заключила 12 прямых контрактов с подрядчиком на поставку расходных материалов и лекарственных средств. Сделки предусматривали 100%-ную предоплату за неделю до отгрузки товара. Бюджетное учреждение перечислило денежные средства, однако поставка товара не прошла. Заказчик потребовал вернуть 1,2 миллиона руб., но поставщик проигнорировал письмо и в суд не явился. Дело рассматривалось в трех инстанциях, которые выявили ограничение конкуренции. Суд вынес решение – поставщику вернуть полученные средства плюс проценты за пользование ими (Решение АС Восточно-Сибирского округа от 20.09.2016 № А69-3715/201).
Пример №3
Заказчик заключил 12 контрактов, предметом которых было тепловизионное и энергетическое обследование помещений. Денежные средства вовремя не поступили в бюджет, и заказчик не оплатил работу, когда пришел срок. Арбитражный суд взыскал с казенного учреждения 1,5 миллиона в пользу исполнителя, а также пени за несоблюдение сроков оплаты и судебные траты. Однако вышестоящие органы пришли к выводу, что сделки были аналогичными, сроки повторялись, объем один и тот же. В связи с этим первое решение, которое вынес Арбитражный суд, было отменено (Определение АС Северо-Кавказского округа от 19.06.2017 № А32-36036/2016).
Когда не были найдены нарушения
Нарушений не будет, если каждая сделка имеет свои признаки, то есть приобретался неоднородный товар. Нужно будет доказать Антимонопольной службе, что осуществление конкурентных торгов было невозможно по весомым причинам. Например, иногда требуется срочно ликвидировать последствия аварии, поэтому по упрощенной схеме проводятся раздробленные заказы.
Пример №1
Закупщик отдал два прямых контракта одному исполнителю, да еще и в один день. Предметом сделки было приобретение манекен-голов. Прокуратура усмотрела нарушение контрактного законодательства и дала ход делу. В ходе проверки было выяснено, что изделия не являются однородными, так как были изготовлены разными производителями. Разбирательства были прекращены (Постановление № 157 Мордовского УФАС от 21.03.2017 г.).
Иногда сомнения прокуратуры вызывают запросы котировок, относящиеся к неторговым способам определения поставщика, но все равно это конкурентные процедуры. При компетентном проведении, без нарушений порядка, если заявку на запрос котировок подал только один кандидат, дело будет прекращено.
Пример №2
Заказчику необходимо было провести закупку на благоустройство берега реки, для этого он выбрал способ определения исполнителя – запрос котировок. Контракт был разделен на две сделки, заявка в обоих случаях поступила только от одного участника. Ему и были отданы оба этих договора, стоимостью 484 тыс. руб. каждый. Прокуратура решила, что заказчик намеренно уклонился от проведения конкурентных торгов, и заключил однородную сделку со «своим» человеком. В ФАС закупщик отчитался, что выбрал запрос котировок для ускорения процесса. Ведомство приняло сторону заказчика, руководствуясь тем, что запрос котировок относится к конкурентным процедурам и по его результатам можно заключить контракт с единственным участником, который подал заявку. Дело в отношении директора учреждения было закрыто (Решение Тверского УФАС от 16.02.2017 г. № 05-5/1-82-2016).
Заключение
Дробление закупки на несколько сделок по более низкой стоимости значительно упрощает работу заказчиков.
Во-первых, не нужно готовить внушительный пакет документов, как для конкурентных процедур.
Во-вторых, здесь меньше этапов для подготовки и проведения, что ускоряет процесс.
В-третьих, заказчик отдает контракты поставщику, которого выбрал сам и в котором уверен.
Все это может подтолкнуть недобросовестного заказчика на злоупотребление своими полномочиями и провести дробление заказа там, где он не вправе это делать. А в результате возникнет интерес со стороны контролирующих результатов и приведет к административной или уголовной ответственности. Поэтому к данному решению нужно подходить взвешенно и осознанно.
Поставщикам тоже нужно быть внимательными и не участвовать в сомнительных сделках, так как есть риск не получить оплату за выполненную работу.