Независимая гарантия по 44-ФЗ: что это за гарантия и чем она отличается от привычной банковской гарантии по 44-ФЗ?

Участники госзакупок активно пользуются услугами банков по предоставлению банковских гарантий в качестве обеспечительных мер. А заказчики, выставляя требование о внесении обеспечений, тем самым страхуют себя от недобросовестных исполнителей.

С 1 января 2022 года внесены изменения в статью 45 44-ФЗ, которые дают право и иным коммерческим организациям выдавать финансовые гарантии. Кроме названия статьи (понятие «банковской гарантии» заменено на «независимую гарантию») обновился порядок и условия выдачи таких гарантий. Подробности читайте в моей новой статье.

В чем разница независимой гарантии от банковской?

Для начала вспомним, что такое традиционная банковская гарантия, и для чего она выдается участникам закупок. 

Банковская гарантия – это обязательство банка (гаранта) на установленную сумму, которым вправе воспользоваться поставщик или исполнитель тендерного контракта в 3-х случаях:

• для обеспечения заявки (ОЗ);
• для обеспечения исполнения контракта (ОИК);
• для обеспечения гарантийных обязательств (ОГО).

Требования к БГ изложены в ст.45 44-ФЗ, но с 1 января 2022 года начнет действовать новая редакция этой статьи.

В рамках упрощения и оптимизации порядка организации и проведения закупочных процедур Госдума РФ приняла Законопроект № 1100997-7, в который вошли законодательные разработки на указанную тему, а также были упразднены некоторые положения иных нормативов РФ.

По части предоставления финансовых гарантий был расширен список коммерческих организаций, получивших право наряду с банками выдавать так называемые независимые гарантии участникам торгов. То есть гарантии от банков никуда не делись, их так же, как и раньше, могут получать исполнители тендерных контрактов, но еще они могут обращаться и в другие коммерческие организации:

• государственная корпорация «ВЭБ.РФ»;
• кредитные организации, входящие в состав системы национальной поддержки представителей малого и среднего предпринимательства (региональные фонды), то есть для закупок СМП и СОНКО;
• Евразийский банк развития (сотрудничает с участниками закупок – юридическими лицами, зарегистрированными на территории одной из стран ЕАЭС или с физическими лицами – гражданами стран ЕАЭС, примечание: за исключением Российской Федерации).

До конца 2021 года пока еще только банки из перечня Минфина могут предоставлять финансовые гарантии, а с 1 января 2022 года вступает в силу новый перечень правомочных на это организаций.

Таким образом, законодатели пошли навстречу участникам госзакупок и изменениями в контрактной системе планируют упростить их участие в государственных торгах. Принятые меры также призваны развивать конкуренцию в госзаказе среди финансовых организаций и вовлекать сюда новых поставщиков и исполнителей.

Однако не нужно думать, что новые поправки в 44-ФЗ ослабят требования к выдаче гарантий и к уполномоченным на это фондам и организациям. Позитивная тенденция, конечно, наблюдается, но не стоит забывать и о федеральных органах исполнительной власти, которые строго контролируют это направление.

Правительство Российской Федерации установило специальный перечень, куда должны входить региональные организации, уполномоченные на предоставление гарантий. А контроль над этим перечнем возложен на федеральные органы исполнительной власти, которые к тому же будут формировать данный каталог.

Сведения для формирования перечня будут подавать федеральные власти, которые осуществляют надзор в области развития предпринимательской деятельности.

Право предоставлять независимые гарантии для госкорпорации «ВЭБ.РФ» закреплено в 82-ФЗ. В компетенции «ВЭБ.РФ», описанные в 82-ФЗ, входят следующие обязанности: выдавать кредиты, приобретать облигации и участвовать в уставных капиталах коммерческих учреждений, предоставлять гарантии и поручительства за третьих лиц (кроме физлиц и ИП).

Основываясь на том, что «ВЭБ.РФ» — это государственное образование, введенное Российской Федерацией, положения, функционал которой регулируются 82-ФЗ и другими законодательными нормами и вытекающими из них сопутствующими НПА РФ, дополнительные требования для предоставления финансовых (независимых) гарантий в сфере госзакупок к указанному лицу проектом закона не предусмотрены (ст.2 82-ФЗ).

Понятие независимой гарантии в гражданском законодательстве

Если термин «независимая гарантия» уже введен в контрактное законодательство, но активно применяться будет только с начала 2022 года, то в Гражданском кодексе он используется с 1 июня 2021 года. В частности, в п.3 ст.368 говорится о расширенном списке организаций, уполномоченных на выдачу НГ.

В Гражданском законодательстве говорится, что новые правила действуют и в отношении гарантий, выдаваемых банками. Сама же НГ должна предоставляться фондами и организациями в письменной форме, чтобы можно было убедиться в ее подлинности и идентифицировать выдающее лицо (п.2 ст.368 ГК РФ). Однако есть некоторая оговорка: в соответствии с обновленным порядком выдачи финансовой меры письменная форма может быть реализована путем обмена документами, телефаксами, телеграммами, телексами, а также посредством электронной связи с возможностью установления отправителя (п.2 ст.434 ГК РФ).

В связи с этим, у многих пользователей возникает вопрос: допускается ли обмен документами по независимой гарантии по электронной почте? Пока этот вопрос остается открытым, так как существуют сомнения насчет такого документооборота в рамках предоставления НГ.

Ясно только то, что, говоря об электронном обмене формами, законодатель имеет в виду каналы связи, где четко можно установить отправителя, в частности, обмен SWIFT-сообщениями, который используется за рубежом и постепенно входит в российскую правовую практику.

Помимо существенных условий, которые должна включать в себя НГ (основное обязательство к выплате, сумма финансовой меры, срок действия) Гражданское законодательство позволяет сторонам сделки включать в текст договора условие о «плавающей» сумме, то есть возможности ее увеличения либо уменьшения в случае наступления конкретного срока или определенного обстоятельства.

Что включает в себя НГ?

Согласно новой версии ч.2 ст.45 44-ФЗ независимая гарантия, являясь безотзывной, должна иметь в своем составе:

• сумму финансовой выплаты, которую коммерческая организация выдает по запросу клиента или сумму, которая такая организация обязана перечислить заказчику в случае некачественного выполнения работ по контракту, а также идентификационный номер закупки, по которому выдаются денежные средства на погашение обеспечений;
• условия по контракту, которые должен выполнить клиент (исполнитель контракта) для успешного предоставления независимой гарантии;
• обязанность финансовых организаций покрывать 0,1% неустойки за каждый день просрочки;
• условие, по которому подтверждается факт выдачи независимой гарантии в момент поступления денежных средств на счет клиента;
• период времени, в течение которого выплата считается актуальной;
• включение в договор отлагательного условия для предоставления денежной выплаты;
• пакет документов, которые заказчик обязан предоставить в организацию, согласно установленному Правительством перечню, вместе с требованием о предоставлении независимой гарантии.

Изменения коснулись и ч.3 ст.45 44-ФЗ: теперь заказчик вправе списывать денежные средства со счета гаранта, если оплата не поступила в 10-дневный срок после требования перечислить данные средства (ранее в старой редакции 44-ФЗ срок был ограничен 5 днями). 

Заказчик вправе уменьшить размер ОИК путем отказа от своих прав на часть финансовой гарантии. Информация о решении заказчика вносится в соответствующий реестр, а датой отказа признается дата внесения таких сведений в реестр.

Положения независимой гарантии не должны содержать требования о предоставлении заказчиком судебных актов о некачественном исполнении работ поставщиком, по которым действует независимая гарантия.

У заказчика будет 3 дня на рассмотрение поступившей финансовой меры, если законодательно не предусмотрены иные условия (ч.5 ст.45 44-ФЗ).

В каких случаях заказчик может отказаться от независимой гарантии?

Заказчик может не принять денежные средства для покрытия обеспечительных мер в следующих случаях:

• в реестре независимых гарантий нет записи о предоставлении данной суммы;
• гарантия не соответствует требованиям ч.2,3 и 8.2 ст.45 44-ФЗ;
• в извещении о закупке, документации о мероприятии, приглашении на участие, проекте контракта перечислены требования к выплате, а гарантия этим требованиям не соответствует.

Если заказчик отказался принять НГ в установленный для этого 3-дневный срок (ч.5 ст.45 44-ФЗ), то о своем решении он должен сообщить письменно либо посредством электронной связи лицу, предоставившему независимую гарантию. Такой отказ должен содержать причины, которые привели к отказу, кроме случаев, когда отказ оформлен в виде протоколов определения исполнителей.

Реестр независимых гарантий

Данный реестр располагается на сайте Единой информационной системы (ЕИС), и в него включается информация о предоставляемых выплатах коммерческими организациями и банками, а также документация, регламентированная ч.9 ст.45 44-ФЗ, кроме денежных выплат, предусмотренных ч.8.1 ст.45. Порядок внесения записей описан в ч.8.2 ст.45 44-ФЗ.

Как только сведения и сопутствующая документация о финансовой мере попадают в реестр, выдающая сторона должна предоставить клиенту выписку из реестра, подтверждающую формирование записи, в течение 1 рабочего дня.

Если закупка содержит в себе государственную тайну, то сведения о независимой гарантии о ней попадают в закрытый реестр, который не располагается во всеобщем доступе (ч.8.1. ст.45 44-ФЗ).

Какие сведения и документы подаются в открытый и закрытый реестры НГ:

• название коммерческой организации (фонда, банка), юридический адрес, ИНН (или аналог ИНН для зарубежных налогоплательщиков);
• наименование, адрес регистрации лица, которое запрашивает гарантию, его ИНН (или аналог ИНН для зарубежных налогоплательщиков);
• сумма выплаты по независимой гарантии, которую предстоит выплатить финансовому учреждению в случае нарушения норм контрактного законодательства исполнителем;
• время, в течение которого действует НГ;
• иные сведения и документация, предусмотренные Правительством РФ.

Не исключены случаи, что банк может лишиться своих полномочий предоставлять поставщикам независимые гарантии в рамках 44-ФЗ и выйти из правительственного списка, но в этом случае они продолжают нести ответственность за выданные денежные средства до полного истечения условий договора.

Резюме

Итак, мы выяснили, что по новым условиям поставщики и исполнители услуг/работ могут обратиться за выдачей независимой гарантией не только в уполномоченные банки, но и другие коммерческие учреждения, которые были рассмотрены выше. В частности, представители малого и среднего бизнеса (СМП) и социально ориентированные некоммерческие организации (СОНКО) могут обращаться за независимой гарантией в региональный фонд содействия кредитования, если в закупке предусмотрены преимущественные положения для таких групп участников.

Новая редакция 44-ФЗ, касающаяся НГ, вступит в силу с 1 января 2022 года, а пока до конца 2021 года выдавать банковские гарантии вправе только уполномоченные банки из перечня Минфина.

Несмотря на позитивность принятых мер для облегчения участникам закупок получать независимые гарантии, некоторые эксперты полагают, что они (по крайней мере на начальном этапе) не приобретут популярности в связи с экономической нестабильностью коммерческих организаций, не являющихся банками. А как все будет на самом деле, со временем увидим.